Le point sur… l’article 32 de l’Ordonnance Marchés Publics (allotissement)

Les dispositions applicables

  • Directive n°2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2014/18/CE, considérant 78 :

« La passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des PME. Il convient d’encourager les Pouvoirs adjudicateurs à recourir au Code des bonnes pratiques présenté dans le document de travail de la Commission du 25 juin 2008 intitulé "Code européen des bonnes pratiques facilitant l’accès des PME aux marchés publics", qui fournit des orientations sur la manière dont ils peuvent appliquer le cadre régissant les marchés publics en vue de faciliter la participation des PME. À cet effet, et afin de renforcer la concurrence, les Pouvoirs adjudicateurs devraient en particulier être encouragés à diviser en lots les marchés importants. Cette division pourrait se faire sur une base quantitative, en faisant mieux correspondre la taille des différents marchés à la capacité des PME, ou sur une base qualitative, en fonction des différentes branches d’activité et spécialisations concernées, afin d’adapter plus étroitement le contenu de chaque marché aux secteurs de spécialisation des PME, ou selon les différentes phases successives du projet.

La taille et l’objet des lots devraient être établis librement par le Pouvoir adjudicateur qui, conformément aux règles applicables au calcul de la valeur estimée du marché, devrait également être autorisé à attribuer certains lots sans appliquer les procédures prévues par la présente directive. Le Pouvoir adjudicateur devrait avoir l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots tout en demeurant libre de prendre sa décision de façon autonome sur la base de tout motif qu’il juge pertinent, sans faire l’objet d’un contrôle administratif ou judiciaire. Lorsque le Pouvoir adjudicateur décide qu’il ne serait pas indiqué de diviser le marché en lots, le rapport individuel ou les documents de marché devraient comporter une mention des principaux motifs justifiant son choix. À ce titre, le Pouvoir adjudicateur pourrait par exemple faire valoir qu’il estime que cette division risquerait de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution du marché excessivement coûteuse ou difficile sur le plan technique ou que la nécessité de coordonner les contractants des différents lots pourrait compromettre gravement la bonne exécution du marché.

Les États membres devraient demeurer libres d’aller plus loin pour faciliter la participation des PME aux marchés publics, en étendant la portée de l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots de taille plus réduite, en exigeant des Pouvoirs adjudicateurs qu’ils motivent leur décision de ne pas diviser les marchés en lots ou en rendant obligatoire une telle division dans certaines conditions ».

  • Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, article 32 :

« I. Sous réserve des marchés publics globaux ¹ mentionnés à la section 4, les marchés publics autres que les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs déterminent le nombre, la taille et l’objet des lots.

Les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public s’ils ne sont pas en mesure d’assurer par eux-mêmes les missions d’organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations.

Les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique.

Les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l’acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus.

II. Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir, il motive son choix selon des modalités fixées par voie réglementaire ».

  • Décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, article 12 :

« I. L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché public répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée motive ce choix :
Dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation mentionné à l’article 105, lorsqu’il agit en tant que Pouvoir adjudicateur ;
2° Parmi les informations qu’il conserve en application de l’article 106, lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice.

II. L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché public répondant à un besoin dont la valeur est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou un marché public relevant des articles 28 et 29 motive ce choix dans les documents relatifs à la procédure qu’il conserve en application de l’article 108.

III. L’acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal ».

Ce qui n’a pas changé

Les nouvelles dispositions applicables n’ont pas remis en cause le principe de l’allotissement déjà posé par le Code des marchés publics de 2006 ; elles l’ont néanmoins étendu à des hypothèses où l’allotissement n’allait pas de soi (l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics était silencieuse sur la question de l’allotissement).

Le principe est même renforcé puisque l’obligation de motiver la décision de ne pas allotir est désormais inscrite dans le texte pour les marchés à procédure formalisée.


¹ Marchés publics de conception-réalisation (art. 33 de l’ordonnance), marchés publics globaux de performance (art. 34 de l’ordonnance), marchés publics globaux sectoriels (art. 35).

Recommandations : Il est conseillé, d’une part, de motiver le défaut d’allotissement, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, pour tenter de prévenir une contestation ultérieure devant le juge, d’une part ; d’autre part, de motiver le défaut d’allotissement dès le stade de l’avis de publicité pour que des contestataires éventuels se manifestent immédiatement.


Ce qui a changé

La limitation du nombre de lots attribués à un même candidat : consécration du principe et modalités de mise en œuvre

L’article 12-III consacre une solution qui avait été retenue par le Conseil d’Etat ² : en marché alloti, l’acheteur public peut limiter le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un seul et même candidat. Cette limitation est alors portée à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation, de même que les modalités objectives et non discriminatoires de répartition des lots lorsqu’un même candidat est pressenti pour être attributaire de plus de lots que cela n’est possible.

Recommandation : Si l’on peut imaginer plusieurs méthodes pour répartir les lots, il est conseillé de rester sur celle déjà validée par le Conseil d’Etat (attribution des lots dans l’ordre décroissant de leur importance).


L’ « offre variable » ou « remise interlots »

Véritable innovation par rapport au Code des marché publics 2006, l’acheteur public peut autoriser les candidats à lui proposer des remises interlots, c’est-à-dire des offres variables selon que lui est attribué un lot ou plusieurs lots. L’acheteur public pourra ainsi bénéficier de rabais, pratique courante en matière de marchés privés.

Louable en soi, puisqu’elle ouvre à l’acheteur public la possibilité de faire des économies substantielles, elle heurte de front le principe de l’allotissement. Surtout, elle complexifie l’analyse des offres puisque le principe demeure que les offres doivent être appréciées lot par lot (plus encore si à côté des offres de base et des offres variables l’acheteur public autorise les offres variantes).

Pour un exemple d’analyse des offres variables, voir l’annexe unique à la fiche Allotissement et contrats globaux de la DAJ (mise à jour au 31 mars 2016).


² CE, 20 février 2013, Laboratoire BIOMNIS, n°363656 :

« Considérant qu’ainsi qu’il a été dit, les dispositions de l’article 53 du Code des marchés publics ne faisaient pas obstacle à ce que le ministère de la Justice décide, dans le cadre des dispositions précitées des articles 5 et 10 du Code des marchés publics, de limiter à un seul le nombre de lots pouvant être attribué à chaque candidat ; que cette limitation a été portée à la connaissance des candidats dans le règlement particulier de la consultation ; qu’il résulte de l’instruction qu’une telle limitation vise à susciter l’émergence d’une plus grande concurrence dans le secteur des prestations d’identification par empreintes génétiques réalisées dans le cadre d’une procédure judiciaire ou extrajudiciaire et à assurer la sécurité des approvisionnements du ministère de la Justice dans ce domaine, en permettant à plusieurs entreprises de disposer d’une compétence dans ce secteur afin que l’Etat puisse durablement être confronté à plusieurs opérateurs ; qu’elle est ainsi justifiée par la nature et l’étendue des besoins auquel le marché a pour objet de répondre ; qu’en prévoyant en outre dans le règlement de la consultation que, dans l’hypothèse où un candidat serait classé premier pour plusieurs lots différents tout en ne pouvant s’en voir attribuer qu’un seul, il lui serait attribué le lot le plus important, et en classant les 3 lots du marché par ordre d’importance (lot n°1 puis lot n°3 et lot n°2), le ministre de la Justice a retenu une règle d’attribution des lots objective et non discriminatoire ; que, par suite, l’IGNA n’est pas fondé à soutenir qu’en limitant le nombre de lots susceptibles d’être attribués à chaque candidat et en retenant de telles modalités d’attribution des lots du marché, le ministre de la Justice a manqué à ses obligation de publicité et de mise en concurrence ; que l’IGNA n’est pas non plus fondé à soutenir que la décision du ministre de limiter à un seul le nombre de lots susceptibles d’être attribués à un même candidat est entachée d’erreur manifeste d’appréciation ».

Ce qui pourrait encore changer

Le renforcement de l’obligation de motivation de la décision de ne pas allotir

Un amendement a été déposé en vue de renforcer l’obligation de motivation de la décision de ne pas allotir, jugée peu contraignante pour l’acheteur public en l’état.

L’acheteur public serait tenu d’énoncer « les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ».

Recommandation : L’obligation de motivation n’étant pas seulement une obligation formelle, il est conseillé de motiver la décision de ne pas allotir en droit et en fait en toute hypothèse.


L’ « offre variable » ou « remise interlots »

Un amendement a également été déposé en vue de supprimer la remise interlots, motif pris de ce qu’elle risque de favoriser les grandes entreprises au détriment des PME/ TPE.

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