Promulgation de la loi ASAP

Loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 d’Accélération et de Simplification de l’Action Publique 

La loi ASAP a été promulguée après son passage devant le Conseil constitutionnel. 

Un peu « fourre-tout », il faut bien le dire, cette loi modifie notamment le Code de la commande publique ; petit tour d’horizon des principales mesures : 

Nouveau Livre VII – Dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles (art. L.2711-1 et suivants) en matière de marchés publics 

La COVID 19 est passée par là. 

Aux termes du nouvel article L.2711-1 du Code de la commande publique, « lorsqu’il est fait usage de prérogatives prévues par la loi tendant à reconnaître l’existence de circonstances exceptionnelles ou à mettre en œuvre des mesures temporaires tendant à faire face à de telles circonstance et que ces circonstances affectent les modalités de passation ou les conditions d’exécution d’un marché public, un décret peut prévoir l’application de l’ensemble ou de certaines des mesures du présent Livre aux marchés publics en cours d’exécution, en cours de passation ou dont la procédure de passation n’est pas encore engagée./ Le décret entre en vigueur sur tout ou partie du territoire de la République où les présentes dispositions sont applicables, pour une période ne pouvant pas excéder 24 mois et dont la prorogation est, le cas échéant, autorisée par la loi ». 

L’acheteur pourra alors et par exemple : 

  • apporter en cours de consultation les adaptations nécessaires à sa poursuite (art. L.2711-3) ;
  • prolonger les délais de réception des candidatures et des offres (art. L.2711-4) ;
  • prolonger par avenant les marchés publics qui arrivent à échéance pendant la période de circonstances exceptionnelles, lorsque une nouvelle consultation ne peut être organisée (art. L.2711-5) ;
  • nonobstant toute stipulation contraire sauf celle plus favorable au titulaire du contrat (art. L.2711-6), prolonger le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat lorsque le titulaire ne peut le respecter ou que l’exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive, à la demande dudit titulaire présentée avant l’expiration du délai contractuel et avant l’expiration de la période de circonstances exceptionnelles (art. L.2711-7) ;
  • nonobstant toute stipulation contraire sauf celle plus favorable au titulaire du contrat (art. L.2711-6) et nonobstant toute clause d’exclusivité, conclure un marché de substitution pour satisfaire des besoins ne pouvant souffrir d’aucun retard, lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie du contrat. Le marché de substitution n’est pas passé aux frais et risques du titulaire initial et ce dernier ne peut rechercher la responsabilité contractuelle de l’acheteur du fait de la conclusion d’un tel marché. En outre, le titulaire du marché ne peut être sanctionné, ne peut se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée du fait de ne pouvoir exécuter tout ou partie du contrat (art. L.2711-8). 

Nouveau Livre IV – Dispositions relatives aux circonstances exceptionnelles (art. L.3411-1 et suivants) en matière de concessions 

Il reprend les dispositions sus-évoquées pour les appliquer aux concessions. 

Nouvelle rédaction de l’article L.2122-1 

L’article L.2122-1 du Code de la commande publique est complété en ces termes : « L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur (ajout) ou à un motif d’intérêt général ». 

Un décret en Conseil d’Etat viendra préciser cet ajout mais le Conseil constitutionnel a d’ores et déjà indiqué que « ces dispositions n’exonèrent pas les acheteurs publics du respect des exigences constitutionnelles d’égalité devant la commande publique et de bon usage des deniers publics ». 

Nouvelle rédaction de l’article L.2113-14 

L’article L.2113-14 du Code de la commande publique est réécrit pour faciliter les synergies et les collaborations entre les différents acteurs de l’insertion et du handicap qui répondent aux marchés réservés (entreprises adaptées, établissements et services d’aide par le travail, structures d’insertion par l’activité économique) : « L’acheteur (suppression de la négation) peut réserver un même marché ou un même lot d’un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l’article L.2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L.2113-13 ». 

Nouvel article L.2152-9 

La part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyens entreprises ou à des artisans devient un critère de jugement des offres dans les marchés globaux mentionnés à l’article L.2171-1 du Code de la commande publique (i.e. marchés de conception-réalisation, marchés globaux de performance, marchés globaux sectoriels). Cette disposition ne concernait jusqu’alors que les marchés de partenariat. 

Nouvelle rédaction de l’article L.2195-4 

L’article L.2195-4 du Code de la commande publique est modifié en ces termes : « Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionné aux articles L.2141-1 à L.2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation./ L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif./ Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché (modification) au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire en application de l’article L.631‑1 du Code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l’article L.622‑13 du même Code ». 

Nouvelle rédaction des articles L.2512-5 8° et L.3212-4 7° 

Les articles L.2512-5 8° et L.3212-4 7° du Code de la commande publique sont complétés pour exclure du champ d’application du Code les marchés de services « juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits » ainsi que les marchés de services « de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée (ci-dessus) ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure ». 

En outre, l’article 133 de la loi ASAP cale les conditions de modification des marchés publics sur les conditions de modification des contrats de concession : « Les contrats répondant à la définition des contrats de la commande publique énoncée à l’article L.2 du Code de la commande publique pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016 peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions définies par le Code de la commande publique ». 

Enfin, c’est l’article 142 de la loi ASAP, le seuil des marchés de travaux pouvant être conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables est relevé à 100.000 € HT jusqu’au 31 décembre 2022, et ce pour faciliter la reprise de l’activité. « Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 100.000 € HT, à la condition que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20% de la valeur totale estimée de tous les lots ».

Attention, toutefois, le texte précise que les acheteurs devront veiller « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des derniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ». 

Delphine LIEBEAUX
Directrice du Pôle Contrats Publics

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